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Bail emphytéotique, bail à construction et bail à réhabilitation

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20 octobre 2007

Fiche écrite par Laetitia Tranchan - octobre 2007.
Les baux emphytéotique (I), à construction (II) et à réhabilitation (III) sont trois baux superficiaires destinés à mettre en valeur la propriété foncière.

  I - Le bail emphytéotique

Le bail emphytéotique est un contrat par lequel le bailleur confère au preneur, appelé emphytéote, un droit réel immobilier nommé emphytéose, pour une durée comprise entre 18 et 99 ans. Le droit ainsi conféré est susceptible d’hypothèque, cessible et saisissable (art. L 451-1 C. rural). Le transfert de ce droit réel empêche de voir dans le bail emphytéotique un bail ordinaire accordant seulement au preneur un droit personnel. En revanche, son caractère réel permettrait d’asseoir un crédit-bail au sens de l’article L 317-7 du Code monétaire et financier (CA Paris, 31 oct. 2002, Constr.-Urb. mars 2003, n° 71, note D. Sizaire). Conçu à l’origine en milieu rural (bien qu’échappant au statut des baux ruraux : Cass. civ., 3ème, 15 mai 1970, D. 1970, jur. P. 773), il était destiné à mettre en valeur le potentiel foncier agricole (travaux de transformation de terres en friches en terres agricoles, édification de bâtiments servant à l’exploitation, etc), il trouve aujourd’hui une grande utilité en milieu urbain, par le biais de travaux de construction ou de rénovation. Il rencontre alors des difficultés de délimitation de frontières avec le bail à réhabilitation (Cf : III La bail à réhabilitation ; J.-L. Tixier, Rép. civ., V° : Bail emphytéotique, n° 2 et s.).
Le régime juridique du bail emphytéotique de droit privé est prévu par les articles L 451-1 à L 451-13 du Code rural, applicable à défaut de convention contraire (1). Depuis la loi n° 88-13 du 5 janvier 1988, les collectivités territoriales et leurs établissements publics peuvent consentir sur leur domaine public des baux emphytéotiques à des personnes privées (2).

1 - Le bail emphytéotique de droit privé :

  • Constitution et extinction du contrat :

Le bail emphytéotique doit être conclu par ceux qui ont la capacité d’aliéner, sous les mêmes conditions et formes (art. 451-2 C. rural). Si aucune forme particulière n’est exigée, l’opposabilité aux tiers du droit réel transmis est néanmoins soumis à publication à la conservation des hypothèques (décret n° 55-22 du 4 janvier 1955).
En aucun cas les parties ne peuvent prévoir une durée inférieure à 18 ans ou supérieure à 99 ans. La prolongation par tacite reconduction est prohibée (art L 451-al 2 ; V. cependant : CA Limoges, 26 juin 2003, Constr.- Urb mai 2004, p. 15) ; la reconduction expresse peut être convenue, sans pouvoir dépasser 99 ans. Une clause de résiliation ou une clause résolutoire, qui ont pour effet d’accorder au cocontractant un droit de jouissance précaire, sont incompatibles avec la nature réelle du droit conféré (Cass. civ., 3ème, 15 mai 1991, D. 1991, somm. 304, obs. A. Robert ; Cass. civ., 3ème, 14 nov. 2002, Act. Jur. Dr. Imm. 2003, 433, obs. J.-M. Blazy)
La fin du bail n’ouvre au preneur aucun droit à renouvellement ni à indemnité. Il doit quitter les lieux sans rien détruire de ce qui en augmente la valeur et sans contrepartie (art. L 451-7 C rural). Si le preneur avait conclu des conventions, elles prennent fin avec l’extinction de l’emphytéose, sans possibilité pour les contractants du preneur de prétendre à prorogation, ni à indemnité (Cass. civ., 3ème, 7 fév. 2005, Bull. civ. III, n° 34 ; cependant, pour le droit au maintien dans les lieux issu de la loi du 1er sept. 1948, V. : Cass. Civ., 3ème, 21 déc. 1993, Bull. civ. III, n° 177).

  • Droits et obligations issues du contrat :

L’emphytéote doit améliorer, entretenir et réparer les constructions existantes ou construites pendant le bail (L 451-8 C. rural). L’inexécution de ces obligations ou la commission de graves détériorations sur le fonds justifierait une résolution judiciaire du contrat, sans préjudice d’éventuels dommages et intérêts (L 451-5 C. rural).
L’emphytéote est tenu de toutes les contributions et charges de l’héritage ainsi que des réparations de toutes natures (art. L 451-8 C. rural). Il peut acquérir au profit du fonds des servitudes actives ou le grever de servitudes passives, dans la limite de la durée du bail, à condition d’en informer le propriétaire (art. L 451-9 du Code rural). Le droit d’accession lui profite pendant la durée du bail (art. L 451-10 C. rural), il détient seul le droit de pêche et de chasse et exerce à l’égard des mines, carrières et tourbières « tous les droits de l’usufruitier » (art. L 451-11 C. rural). Il cède et sous-loue librement le fonds (art. L 451-1 C rural ; Cass. civ., 3ème, 7 avr. 2004, Rev. Loyers 2004, n° 849, p. 503), mais ne pourrait pas conclure une convention ayant pour objet ou pour effet de transférer le droit réel immobilier qu’il tient lui-même du bail emphytéotique, sous-emphytéose ou bail à construction par exemple.
Le loyer est versé sous forme d’une redevance périodique sous forme d’une somme d’argent ou en une portion de fruits et produits. Appelée « canon », elle est généralement modique, mais l’utilisation du bail emphytéotique en milieu urbain peut conduire au versement de sommes plus substantielles, notamment lorsqu’il accueille des locaux industriels ou commerciaux. Elle est due en dépit d’événements venant affecter la productivité de l’opération (art. L 451-4 C rural) ; le preneur ne peut s’en libérer en abandonnant le fonds (art. L 451-6 C. rural). Le non paiement pendant deux ans est de nature à entraîner la résolution judiciaire du bail (L 451-5 C rural).
Enfin, le bail emphytéotique génère un régime de taxe et d’imposition spécifique (Cf : J.-L. Tixier, préc., n° 39 et s.)

2 - Le bail emphytéotique administratif :

L’imprescriptibilité et l’inaliénabilité des biens du domaine public conduisaient au rejet de toute possibilité de bail emphytéotique s’y rattachant, jusqu’à la loi n° 88-13 du 5 janvier 1988 codifiée aux articles L 1311-1 et s du Code général des Collectivités Territoriales (CGCT) et la loi n° 2002-1094 du 29 août 2002 précisant qu’ « un tel bail peut être conclu même si le bien sur lequel il porte (…) constitue la dépendance du domaine public », pourvu toutefois que « cette dépendance demeure hors du champ d’application de la contravention de voirie » (art L 1311-2 CGCT). C’est par l’ordonnance n° 2006-460 du 21 avril 2006 que le terme de « bail emphytéotique administratif » (BEA) s’est vu officialisé. En dépit de la formulation de l’article L 1311-2 du CGCT selon laquelle « un bien immobilier appartenant à une collectivité territoriale peut faire l’objet d’un bail emphytéotique prévu à l’article L 451-1 du Code rural », le BEA obéit à un régime juridique nettement distinct du bail emphytéotique privé. En outre, une forme particulière de BEA est réservée au bail emphytéotique hospitalier (V. : art. L 1311-2 in fine CGCT et L. 6148-3 et s. du Code de la santé publique).

  • Constitution et extinction du contrat :

La conclusion du BEA est réservée aux collectivités territoriales, ainsi qu’à leurs établissements publics ou leurs groupements prenant la qualité de bailleur ; quant au preneur, il peut être une personne publique, ou bien une personne privée physique ou morale. Il est destiné à l’accomplissement, d’une mission de service public ou en vue de la réalisation d’une opération d’intérêt général relevant de sa compétence ou en vue de l’affectation à une association culturelle d’un édifice du culte (art. L 1311-2 CGCT). Même si le cas reste exceptionnel, s’il opère délégation de service public, il doit faire l’objet des mesures de publicité des délégations de service public (CE, 10 juin 1994, Commune de Cabourg, Rec., p. 301 et CE, avis, 16 juin 1994, n° 356101 AG, EDCE, p. 367 et 24 janv. 1995, n° 356973, EDCE, 1996, p. 467). Mais de façon générale, le BEA s’en distingue, tout comme de la maîtrise d’ouvrage publique ou du marché de travaux publics ; il n’y a pas donc lieu à l’application des mesures de mises en concurrence et de publicité s’y trouvant attachées (J.-L. Tixier, Rép. civ., V° : Bail emphytéotique,, n° 62 et s.).
Certaines constructions issues du BEA peuvent être financées par le crédit bail sous réserve de préserver les exigences du service public (art. L 1311-4-1 in fine CGCT).
Puisque l’article L 1311-2 du CGCT renvoie aux règles du Code rural, et donc du droit privé, pour les aspects qu’il n’aborde pas spécifiquement -la durée du bail comprise entre 18 et 99 ans en est un- se pose la question de savoir si le bailleur est privé du droit de rupture unilatéral, comme dans le bail emphytéotique de droit privé. La difficulté de la transposition repose sur la précarité de principe des droits accordés par une convention d’occupation du domaine public. D’une part, le droit de résiliation unilatéral est une règle générale applicable à tous les contrats administratifs. D’autre part, le Conseil d’Etat a validé une clause contractuelle d’un BEA prévoyant la rupture anticipée du bail par l’administration (CE, 25 fév. 1994, SA SOFAP Marignan Immobilier, AJDA 1994, 550, note H. Périnet-Marquet ; JCP éd N, 1994, II, 168 note C. Daval et F. Roussel). Enfin, le Conseil Constitutionnel, qui a consacré, en tant que principe général, la continuité des services publics, décide que l’application de ce principe devait conduire à ce que l’administration puisse à tout moment mettre fin à l’occupation des dépendances domaniales affectées aux services publics (CCel, 21 juill. 1994, Rec. 1994, p. 96). Le droit public semble donc se désolidariser sans ambiguïté du droit civil sur ce point.
En fin de bail, les superfices réalisés par le preneur deviennent la propriété de la personne publique, la fin du contrat pouvant intervenir par arrivée du terme ou résiliation du contrat, notamment en cas de désaffection du bien ou tout motif d’intérêt général (Cf : Ph. Godfrin, M. Degoffe, Droit administratif des biens, Sirey, 2006, p. 165 et s.).

  • Droits et obligations issues du contrat :

Certains aspects du régime juridique du BEA, en principe calqué sur celui du bail emphytéotique de droit privé, fait cependant douter du caractère réel du droit conféré au preneur (art. L 1311-3 CGCT). La cession du bail est strictement encadrée et suppose l’agrément de la collectivité territoriale. L’hypothèque, si elle demeure envisageable, est limitée à la garantie des emprunts finançant la réalisation ou l’amélioration des ouvrages situés sur le bien loué et le contrat constitutif de la sûreté doit être approuvé par la collectivité territoriale à peine de nullité. En cas de litige relatif à l’indemnisation pour troubles provoqués par l’emphytéote, maître de l’ouvrage, la responsabilité du bailleur pourrait être recherchée, mais à seulement à titre subsidiaire, en cas d’insolvabilité de l’emphytéote (CE, 16 février 2005, Maurel, AJDA 2005, 1079, note J.-M. Pontier).

  II - Le bail à construction

Le bail à construction a été institué par la loi n° 64-1247 du 16 décembre 1964, instituant le bail à construction et relative aux opérations d’urbanisme, complétée par le décret n° 64-1323 du 24 décembre 1964, devenus, respectivement, les articles L 251-1 à L 251-9 et R 251-1 à R 251-3 du Code de la construction et de l’habitation (CCH). Il a connu moins de succès que prévu lors de son adoption.

1 - Économie du bail à construction :

Le bail à construction peut être utilisé pour réaliser des équipements collectifs, industriels ou commerciaux. Il est également prisé pour la réalisation de logements sociaux. L’intérêt du bail à construction réside pour le bailleur dans le bénéfice, en fin de bail, des constructions réalisées par le preneur, sans indemnité. La jurisprudence considère qu’un bail à construction moyennant un loyer annuel d’un franc n’est pas nul faute de contrepartie et donc n’est pas nul faute de cause, dès lors que le bailleur, qui a mis à la disposition du preneur un terrain sans grande valeur vénale, obtient, à la fin du bail, la propriété des constructions réalisées, ce qui s’analyse comme une contrepartie sérieuse (Cass. civ. 1ère, 19 déc 1995, JCP N 1997, p. 95, note B. Stemmer - Sur le paiement du loyer en général, V. : C. Saint-Alary-Houin, Bail à construction, in Droit de la construction, ss la dir. Ph. Malinvaud, Dalloz Action 2007/2008, n° 120.90, p. 106).

2- Régime juridique du bail à construction :

Il s’agit d’un bail par lequel le preneur s’engage à édifier des constructions sur le terrain du bailleur et à les conserver en bon état d’entretien pendant toute la durée du bail, c’est-à-dire de 18 à 99 ans. Le texte prévoit que le bail à construction confère au preneur un droit réel immobilier. Ce droit réel peut être hypothéqué, de même que les constructions édifiées sur le terrain loué. Il peut être saisi dans les formes prescrites pour la saisie immobilière. Le preneur peut démolir les bâtiments existants en vue de les reconstruire. En outre, il détient le droit de céder ses droits réels, de les apporter en société ainsi que de consentir les servitudes passives indispensables à la réalisation des constructions prévues au bail, et il s’agit là d’une prérogative d’ordre public (art. L 251-8 CCH). Le bailleur, quant à lui, demeure propriétaire du sol, et il devient, sauf convention contraire, propriétaire des constructions en fin de bail (Com. 24 juin 1997, Bull. IV, n° 202 - JCP G 1998, II, n° 10059, note Gonzales ; RDI 1998, 191, obs. J.-L. Bergel).
Le bail peut être résilié si le preneur n’a pas édifié les constructions prévues dans les délais stipulés au contrat, l’obligation de construire étant de l’essence du bail à construction (TGI Arras, 20 avr. 1988, Gaz. Pal. 4 fév 1989, note J. Lachaud ; JCP G 1989, II, 21269, note L. Cadiet). La solution est identique s’il ne conserve pas les constructions en bon état d’entretien. Pèse également sur lui la charge du paiement d’un loyer dont le non paiement entraîne la résiliation du bail. Pendant toute la durée du bail, le preneur détient un véritable droit de superficie sur les constructions qu’il a fait édifier, voire sur les constructions préexistantes, s’il en a été convenu ainsi. L’obligation d’édifier des constructions est inhérente au bail à construction, et cette obligation est analysée en jurisprudence, comme un élément de distinction fondamental permettant de ne pas le confondre avec le bail emphytéotique (Cass. civ., 3ème, 11 juin 1986, Defr. 1987, art. 34016, note G. Vermelle ; RDI 1987, p. 324, note J.-L. Bergel) ou le bail commercial (Cass. civ., 3ème,11 mai 1988, Bull. civ. III, n° 89).
Le bail à construction bénéficie d’un régime fiscal de faveur, puisqu’il a été conçu pour permettre aux constructeurs l’édification de bâtiments immobiliers à des conditions avantageuses, tout en incitant les propriétaires à céder leurs terrains à bâtir (V. : J.-L. Bergel, J.-J. Eyrolles et J.-J. Liard, Lamy droit immobilier, 2007, n° 240).

  III - Le bail à réhabilitation

Il est prévu par la loi n° 90-449 du 31 mai 1990, visant la mise en œuvre du droit au logement, répertoriée aux art L 252-1 à L 252-4 du Code de la construction et de l’habitation (CCH), ainsi que la circulaire n° 94-17 du 27 avril 1994 (BOMET 30 mai, p.27).

1- Contrat réservé aux constructeurs sociaux :

Le bail est un contrat conclu pour une durée minimale de 12 ans, par lequel, soit un organisme d’HLM (offices publics d’aménagement et de construction, offices publics d’habitation à loyer modéré, fondations d’habitation à loyer modéré, sociétés de crédit immobilier), soit une société d’économie mixte dont l’objet social est de construire et de donner à bail des logements, soit une collectivité territoriale, soit encore un organisme dont l’un des objets sociaux est de contribuer au logement des personnes défavorisées et agréé à cette fin, s’engage, d’une part, à réaliser, dans un délai convenu, des travaux d’amélioration sur l’immeuble du propriétaire et, d’autre part, à louer ledit immeuble à usage d’habitation et enfin, à le conserver en bon état d’entretien et de réparations de toute nature.
Le bail à réhabilitation est ainsi réservé à l’amélioration et à la réhabilitation de l’habitat social. Il présente le double avantage de réinsérer sur le marché du logement un bien qui, autrement, en serait resté exclu, tout en créant de l’habitat social, auquel il est destiné de par la qualité du preneur.
La pratique du bail à construction est peu courante, sans doute parce que réservé aux seuls constructeurs sociaux. Pourtant, ceux-ci trouvent indéniablement dans le bail à construction un outil d’utilisation particulièrement souple en raison de son caractère peu réglementé.

2 - Nature des droits détenus :

Le preneur à réhabilitation détient sur l’immeuble du propriétaire un droit réel immobilier susceptible d’hypothèque et de saisie dans les formes prescrites pour la saisie immobilière.
Ce droit réel est cessible, mais seulement au profit de l’un des organismes sus cités, avec accord du bailleur. En outre, la cession doit porter sur l’ensemble de l’immeuble objet du bail à réhabilitation, ce qui exclut toute possibilité de vente fractionnée. Enfin, le cédant, c’est- à-dire le preneur originel, demeure garant de l’exécution du bail par le cessionnaire, preneur substitué.
Le droit de superficie conféré au preneur joue pendant toute la durée du bail. Il peut donc user de l’immeuble comme le propriétaire, notamment, et c’est l’intérêt de ce contrat pour lui, en le louant à des fins sociales.
S’agissant du loyer versé au bailleur, la règle est la liberté des modalités de fixation. Un versement en nature, sous forme d’immeuble ou fractions d’immeuble, semble envisageable, sous certaines conditions (V. : C. Saint-Alary-Houin, Bail à réhabilitation, in Droit de la construction, ss la dir. Ph. Malinvaud, Dalloz Action 2007/2008, n° 130.200, p. 116).

3 - Fin du bail :

Au terme contractuellement prévu, les améliorations effectuées par le preneur profitent, sans indemnisation, au bailleur, qui retrouve tous les pouvoirs de propriétaire sur son bien. En principe, les locaux réhabilités doivent lui revenir libres de toute occupation. Il en va différemment lorsque le bailleur propose aux occupants en place un contrat de location. Si tel n’est pas le cas, le preneur doit les reloger. L’article L 252-4 du CCH énonce que six mois avant la date d’expiration du bail, la bailleur peut proposer aux occupants un contrat de location prenant effet à cette date. A défaut, le preneur est tenu d’offrir aux occupants un logement correspondant à leurs besoins et à leurs possibilités. Si cette proposition de location ou de relogement est refusée, il faudrait considérer qu’il perd tout droit d’occupation, devant alors restituer l’immeuble libre de toute occupation et location.

  Textes de références

  • Bail emphytéotique :
    • Articles L 451-1 à L 451-13 du Code rural.
      L 1311-1 et s du Code général des Collectivités Territoriales.
    • Loi n° 88-13 du 5 janvier 1988, d’amélioration de la décentralisation.
    • Loi n° 2002-1094 du 29 août 2002, d’orientation et de programmation pour la sécurité intérieure.
    • Ordonnance n° 2006-460 du 21 avril 2006, relative à la partie législative du Code général de la propriété des personnes publiques.
    • Décret du 16 mars 1983, portant révision du Code rural en ce qui concerne les dispositions législatives relatives aux baux ruraux.
  • Bail à construction :
    • Loi n° 64-1247 du 16 décembre 1964, instituant le bail à construction et relative aux opérations d’urbanisme.
    • Décret n° 64-1323 du 24 décembre 1964.
    • Articles L 251-1 à L 251-9 et R 251-1 à R 251-3 CCH.
  • Bail à réhabilitation :
    • Loi n° 90-449 du 31 mai 1990, visant la mise en œuvre du droit au logement,
    • Articles L 252-1 à L 252-4 CCH
    • Circulaire n° 94-17 du 27 avril 1994

  Bibliographie

  • J.-L. Bergel, J.-J. Eyrolles et J.-J. Liard, Lamy droit immobilier, 2007.
  • E. Boulé et L. Guibert, Le bail à réhabilitation, Pratique de l’immobilier, Masson, 1995.
  • E. Boulé, Le bail à réhabilitation : quel intérêt pour le propriétaire ?, Gaz. Pal 1993, 1, somm, p. 816.
  • C. Bosgiraud-Stéphenson, Le bail à réhabilitation, , RDI 1991, p. 19.
  • J.-L. Bourgeois, Etudes de cas sur l’utilisation du bail à construction, Dr & Pat. sept. 1996, p. 21.
  • F. Chalvignac, Le bail emphytéotique au service des associations, Dr & patr. 2002, n° 100, p. 21.
  • Ph. Godfrin, M. Degoffe, Droit administratif des biens, Sirey, 2006.
  • J. Hugot, Etablissement d’un régime fiscal indicatif pour les baux à réhabilitation, JCP N 1991, n° 1681.
  • Ph. Malinvaud (ss la dir.), Droit de la construction, Dalloz Action 2007/2008.
  • D. Molant, Bail à construction et droit de l’urbanisme, LPA 10 avril 1995, n° 43, p. 12.
  • B. Mortier, La fiscalité du bail à construction, JCP N 1997, n° 18, p. 629.
  • G. Peiser, Droit administratif des biens, Dalloz, 2007.
  • R. Saint-Alary, Rép. civ. Dalloz , V° : Bail à construction.
  • J.-L. Tixier, Le bail à construction, utilité et utilisation, RJDA 1995-2, p. 83.
  • J.-L. Tixier, Rép. civ. Dalloz, V° : Bail emphytéotique.
  • G. Vermelle, Rép. civ. Dalloz, V° : Bail à réhabilitation.

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